不久前最高人民法院公布了一份判决书，首次认定借名人（实际购房人）与出名人（出让购房指标人）为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。

案情并不复杂。2013年，借名人徐某与出名人曾某约定，将徐某出资购买的房屋登记在曾某名下。2016年，由于曾某无法清偿担保债务，遂被债主起诉至法院，要求将曾某名下的房产强制执行（司法拍卖）。徐某根据代持协议向法院提出异议，主张自己才是房子的实际所有权人。

最高人民法院最终没有采信徐某的主张，而是判定代持协议无效。为何这样判？判决书是这样解释的：如果司法不对规避限购政策的行为加以限制，则无异于纵容不合理的购房需求，将会导致投机性购房需求快速增长。放任不诚信的当事人通过规避国家政策红线来获取不当利益，不但与司法机关维护社会诚信和公平正义的职责不符，进而阻碍国家宏观经济政策有效落实，影响社经济社会协调发展，损害社会秩序和公共利益。

一言以蔽之，借名买房行为公然违背了公序良俗，即便代持协议是双方意识的真实表示，但也不会得到法律保护。这个道理理解起来并不困难，只要是协议内容违反法律或者公序良俗，法院可以判定协议无效。

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由于当前杭州楼市新房和二手房差价较大，摇到新房就相当于中了一次彩票大奖。为了提高新房中签率，一些购房者甚至全家总动员，恨不得将七大姑八大姨所有亲戚的购房指标借个遍。

也就是说，杭州楼市发生的借名买房行为，不仅仅是因为借名人自己没有购房指标那么简单。之前的一些超级红盘，比如西溪公馆、江河鸣翠、丹枫四季等，都曾传出一人借用多个指标参与摇号的消息。所谓无风不起浪，这样的现象肯定发生过。

既然最高人民法院认定代持协议无效，那么可能有的购房者会提出疑问，是否可以通过公证的方式，化解借名买房行为的风险？这个想法虽好，但此路却根本走不通。

“借名买房是与限购政策违背的，我们公证处做不了，其他公证处也不能做。之前也有一些购房者提出这样的要求，但是这样的内容肯定无法公证。至于是否还有没有其他的处理方式，建议你向律师了解一下。”杭州市国立公证处工作人员向钱报记者如是表示。

也就是说，即便借名人和出名人签订了代持协议，但这份协议不会得到法院认可，也无法进行公证，其实是完全建立在当事人双方的信任上。

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也有一些自认为懂法的借名人，与出名人签订的不是代持协议，而是投资协议。比如，约定由借名人出资，房子产权登记在出名人名下，日后卖房所得的大头归借名人（小头归出名人，作为借用购房指标的经济补偿）。如此一来，这份协议似乎并不存在违背限购政策的法律风险。

“这样的协议，虽说对借名人有一定的法律保障，但是其中的风险依然没有排除。”浙江圣银律师事务所张双鹏律师认为，如果日后出名人出现财务状况，房子又登记在其名下，那么出名人完全有可能私下将房子偷偷出售。或者像最高法院公布的这起案例那样，出名人被债主起诉到法院，房子就会被拍卖用于偿债。

按照目前杭州的政策，只要是红盘以及中签率低于10%的楼盘，就要限售5年（以办出产证时间为准）。如果从买入开始起算，七八年之后才可以入市交易，这么长的时间内很难保证出名人不会出现一些变故。

“除了出名人的债务，还有很多其他风险。比如借名买房时出名人还是单身，日后结婚了，再过几年离婚。如若此时房子还没到可以转手出售的时间，当初房子又不是全款买入的话，那么婚姻期间房产增值部分以及按揭还款部分就要纳入到财产分割范围。又比如出名人突然死亡，继承人也完全有权继承房子。”张双鹏律师说。

当然，虽然代持协议无效，但是只要借名人可以证明当初买房时购房款是自己出的，这笔钱法院还是认的。只不过，这笔钱就成了双方的债务关系，跟房产增值收益无关。

也就是说，日后一旦发生变故，借名人可以向法院起诉，要求出名人或其继承人返还购房款，但却不能要求偿还房产的增值收益。可问题是，如果出名人或其继承人深陷巨债，当初给出去的这笔购房款能否讨回、什么时候讨回，恐怕也是一个未知数。

还有一种风险，由于房产增值过大，出名人反悔了。近日有消息称，刚挂牌的一套奥体红盘二手房，就牵涉到了这样的纠纷。该房系姨妈于2018年借用外甥的指标所购，当时的单价不到5万元/㎡，如今早已突破10万元/㎡。外甥认为姨妈当初给的“好处费”太少，要求增值部分一人一半。在这一要求得不到满足的情况下，外甥遂愤而将该房挂牌转让。在巨大的经济利益面前，有时候亲情真的薄如纸！

本文为「钱报杭州房产」原创稿件